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建设工程承包人可向发包人索赔的16种情况

信息来源:长沙律师网  浏览:353次  发布时间:2017-1-30
随着我国经济的快速发展,建设工程领域的竞争日趋激烈,无论是承包方还是发包方,工程出现亏损的现象屡见不鲜,而且金额越来越大,范围越来越广。


随着我国经济的快速发展,建设工程领域的竞争日趋激烈,无论是承包方还是发包方,工程出现亏损的现象屡见不鲜,而且金额越来越大,范围越来越广。越来越多的承包方和发包方逐渐树立起索赔意识,适时提出索赔,以维护自身的合法权益。由此可知,工程索赔是由于工程受干扰所引起的,其目的在于保护受损失方的合法利益、尽量避免亏损,是一种被动的措施。因此,合理运用索赔手段是合同当事人签订合同后“更改合同价款”或“工期”等约定的有效手段,很有可能导致合同当事人之间风险的“再分配”,从一定程度上讲,也是促进了建筑行业的良性发展。

 

在此,笔者结合自己在建设工程方面的实务经验,特拟本文梳理承包人可向发包人提起索赔的情况,从以供各位交流、探讨。

 

一、中标后招标人拒签合同

 

必须进行招标的工程,依据《招标投标法》第46条第1款的规定,招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立的书面合同。招标人在中标人中标后不签订施工合同的,中标人可向招标人提起索赔。为此,投标人应在准备投标阶段合同未签订即进场施工后就注意收集保存其因投标、工程施工或停工期间所支出的各种费用及遭受的各种损失的证据资料,一旦出现中标通知书发出后招标人拒绝签订施工合同的情形,中标人可就实际损失及预期利润损失向招标人提起索赔。提醒招标人注意的是,在该种情形下,其不仅可能面对投标人的索赔,还有可能被有关部门警告甚至是罚款。

 

索赔依据:

1.《合同法》第10条、第11条、第32条、第42条第3款、第112条、第113条第1款、第270

2.《中华人民共和国招标投标法》第46条第1款、第59

3.《中华人民共和国招标投标法实施条例》第57条、第73条第4

4.《工程建设项目施工招标投标办法》第80

 

二、中标价低于成本价

 

在建设工程领域,有一种较为特殊的情况,即承包人在工程完工且经竣工验收合格,或者工程整体虽未完工,但已完工部分经验收合格后,又以该工程的中标价格,也即建设工程施工合同中约定的工程价款低于成本价为由要求确认合同无效,并请求按实际结算工程价款。对于这一问题,目前从立法层面很难找到直接、具体的规定,所谓的“成本价”应如何确定?在能够确定中标价格低于成本价的情况下,施工合同是否有效?对于必须进行招投标的建设工程项目,因投标人以低于成本价投标而导致建设工程施工合同无效的,项目工程经竣工验收合格后应如何结算?在实践中,在投标价格低于成本价且项目工程竣工验收合格的情况下,承包人仍然存在一定的索赔空间,但其必须就工程的成本价承担严格的举证责任,否则该索赔请求将很难被人民法院或仲裁机构支持。

 

索赔依据:

1.《中华人民共和国招标投标法》第33条、第41

2.《中华人民共和国招标投标法实施条例》第51

 

三、发包人未及时办理施工前置手续

 

建筑工程施工前置手续一般包括国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证。实践中,四证不全情况下发包人即要求承包人开始施工的现象屡见不鲜,最为普遍的一种情形就是发包人在其未取得施工许可证的情形下即要求承包人进场施工。虽然是否拥有施工许可证并不会对建设工程施工合同的效力产生影响,但可能造成工期延误并给承包人带来损失。若合同约定或者依照客观情况应由发包人办理施工许可证的,如发包人未办理,承包人则有权拒绝开工,承包人因此延误的工期及产生的损失可要求发包人赔偿。

 

索赔依据:

1.《中华人民共和国建筑法》第7条、第8

2.《中华人民共和国招标投标法》第9

3.《建设工程质量管理条例》第13条、第57

 

四、发包人拖延提供工程图纸、施工现场、施工条件及基础资料

 

通常理解的工程图纸既包括发包人在招标阶段向各投标人提供的招标图纸,又包括发包人在施工阶段向承包人提供的施工图纸。实践中未按约提供施工图纸的情形主要包括:(一)发包人提供的招标图纸与施工图纸不一致;(二)发包人违反合同约定期限提供图纸;(三)发包人提供的图纸存在错误,导致承包人无法施工或暂停施工;(四)发包人要求变更图纸内容导致承包人暂停施工或返工;(五)发包人提供的图纸未经审图机构审查。

 

建筑施工包括基础工程施工、主体结构施工、屋面工程施工、装饰工程施工等,完成上述施工作业的场所称为“建筑施工现场”或“施工现场”。施工条件一般指为保证承包人完成工程而由发包人提供的基本施工条件。基础资料是指发包人应当在移交施工现场前向承包人提供施工现场及工程施工所必需的毗邻区域内供水、供电、供气、供热、通信等地下管线资料、气象和水文观测资料、地址勘察资料等,并对所提供的资料的真实性、准确性和完整性负责。若由于发包人怠于或不适当提供施工现场、条件及基础资料导致工期延误,发包人应承担由此给承包人带来的损失。

 

对于发包人的上述违约责任,承包人有权要求发包人承担费用或顺延工期,但对于具体费用金额和延长时间以及其合理性均应由承包人承担举证责任。

 

索赔依据:

1.《标准施工招标文件》第11.3款、第1.6.1项、4.10.1

2.《合同法》第283

3.《中华人民共和国建筑法》第40条、第58

4.《建设工程质量管理条例》第11

 

五、发包人设计变更

 

设计变更是指设计人依据发包人要求调整或对原设计内容进行 修改、完善 、优化,设计变更需经设计人审查并提供变更后的图纸和说明。

 

实践中,设计变更除本身产生的工期及价款变化外,还可能导致承包人的其他损失,如对已完工工程拆除或修改。对于前述损失,承包人有权在遵守相应索赔时限等程序性要求的前提下向发包人提起索赔。因此,发包人行驶变更权导致工程修改、返工、停工或窝工的,应由发包人承担费用,若该等修改、返工、停工或窝工发生在关键线路上且实质影响工期的,发包人还应顺延工期。

 

索赔依据:

《合同法》第284

 

六、发包人调整承包人工作内容及工作量

 

发包人如果增加或减少合同中的工作或追加额外工作或进行设计变更,承包人应在收到相应的变更资料后,及时向发包人申报洽商变更费用,这里面既可能包括增项洽商导致的工程价款增加,也可能包括减项洽商导致的单价调增和利润损失补偿要求,如双方能协商一致,此类事项通常会议工程签证的方式予以解决,但如发包人拒绝补偿,承包人可能会向发包人提出工程索赔。特别是在工程量减少的情况下,由于固定成本不变,每一单位工作量的成本必然会上升,而当工程量下降到一定数量时,就会造成原有单价无法覆盖相应的单位成本,触发承包人的调价需求。

 

为维护自身权益,承包人在进行这一类型的索赔时 ,应注意以下几个方面:

 

(一)妥善保管发包人增加或减少合同中的工作或追加额外工作或进行设计变更而导致工程量增加或减少的书面证据,如洽商变更单、设计变更单等;

 

(二)承包人应及时核算相应变更、修改事项可能对工程造价、工期及承包人利润产生的影响;

 

(三)承包人应按合同约定及时向发包人提出自身的利益诉求。

 

索赔依据:

1.《标准施工招标文件》第15.2

2.《标准设计施工总承包招标文件》第15.1款、15.3.2

 

七、甲供材料质量缺陷

 

实践过程中,发包人可能由于缺乏经验或其他原因导致提供的甲供材料存在质量缺陷,影响施工的有序进行,造成承包人损失并引致承包人索赔。因此,作为承包人,对于发包人提供的设备、材料也要本着审慎原则进行必要的检测、试验,对于质量不合格的设备和材料,要保留好检测、试验记录及样品,及时向发包人反馈意见,拒绝使用并要求发包人更换。同时,对于相应设备、材料更换所导致的工期延误、费用损失,承包人也应及时核算和主张。对此,承包人要注意完成以下工作:

 

()及时查验甲供材料,包括采用检测、试验等方式;

 

()拒绝接受缺陷材料;

 

()以照相、录像、要求发包人现场代表或承运人员签字等方式妥善保留甲供材料存在质量缺陷的证据;

 

()书面函告发包人,明确甲供材料存在质量缺陷的事实,向其明确相关甲供材料的使用时间,要求发包人及时处理。

 

索赔依据:

1.《质量管理条例》第14条规定

2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第9

3.《标准施工招标文件》第5.2.65.4.3

4.《标准设计施工总承包招标文件》第6.2.6项、6.5.3

 

八、发包人拖延支付工程款

 

建设工程施工合同通常会 约定发包人要支付预付款、进度款、结算款、保修款等几种类型的款项,很多工程在施工过程中因种种原因并未按合同约定的进度及金额进行工程款支付,这种未按约定支付的行为通常会导致其中一方的利益受损,有时候是发包人在结算时发现已经超付。但更常见的情形是,发包人逾期付款,造成承包人利益受损,便通过各种形式的索赔向发包人要求利益补偿。

 

索赔依据:

1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第9

2.《建设工程价款结算暂行办法》第12

3.《标准施工招标文件》第17.3.3项、17.5.2

4.《标准设计施工总承包招标文件》第17.3.4项、17.5.2

 

九、发包人指定的分包人违约或延误

 

发包人指定的分包人是指由发包人指定、选定,完成某项特定工作内容并与总承包人签订或与发包人、总承包人共同签订分包合同的特殊分包人。指定分包有以下特征:

 

(一)指定分包人是由发包人选定的;

 

(二)指定分包人分包工程必须是总承包合同范围内的专业工程;

 

(三)分包合同由总承包人与指定分包人签订或由发包人、总承包人与指定分包人三方签订。

 

《工程建设项目施工招标投标办法》第66条规定:“招标人你不得直接指定分包人。”住房城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法认定查处管理办法(试行)》于2014101施行后,发包人指定分包人的,可能影响其质量监督、施工许可等手续的办理,也有可能被记入单位信用档案,影响发包人社会信誉。除此之外,发包人指定的分包人违约或延误,影响工程质量或工期的,还可能被承包人索赔。

 

据此,承包人为避免承担责任,首先应注意收集证据证明发包人指定分包人的证据,如发包人通过招标确定指定分包人、发包人直接向指定分包人付款等;其次,承包人还应督促指定分包人按约施工,在指定分包人违约或违法时及时通知发包人。

 

索赔依据:

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第12条第3

 

十、发包人拖延关键线路上工序的验收

 

关键线路上的工作被称为关键工作,关键工作上各项工作持续时间总和即为项目的工期,关键工作的进度将直接影响到项目的进度,关键线路上的工序出现延误时,就将导致工程整体进度拖延。比如,建设工程施工过程中,部分工程可能需要隐蔽覆盖,因此该等工程完工后即需由发包人、监理单位予以确认,即进行阶段性验收。一般的施工合同中会对阶段性及隐蔽性工程的验收程序进行约定,通常会约定由承包人在相应工程完成后提前通知发包人(或监理单位)检查验收,经发包人(或监理单位)同意后方能开展下道工序。然而,在实践中,由于约定的不明确、施工单位管理经验不足或发包人延误,常常出现因相关阶段性工程验收工作而产生争议,引致索赔的情形。如果发包人未按合同约定的程序及时验收,而承包人又停工等待发包人的验收结论,在该停滞实质造成工程延期的情况下,极易导致承包人的索赔。对此,承包人应保留证据证明:(一)相关工程工序已达验收条件;(二)及时向发包人主张,保留催告记录;(三)根据合同约定结合工程实际情况选择直接覆盖进行后续施工或停工。

 

索赔依据:

1.《合同法》第287

2.《建设工程质量管理条例》第30

3.《标准施工招标文件》第13.5.1项、13.5.2项、13.5.3项、14.1.1项、14.1.2项、14.1.3

 

十一、发包人要求赶工

 

在建设工程施工过程中,有时会出现发包人要求承包人赶工的情形,这就必然需要承包人调整施工工序、增加施工班组、扩大作业面等,导致承包人在抢工过程中必然增加额外的资金投入,承包人通常会据此向发包人提出索赔。

 

对此,承包人应做到:

 

(一)对于不合理的或可能影响工程质量的赶工指令应予拒绝;

 

(二)要求发包人书面下达赶工指令并保留证据;

 

(三)与发包人书面确定赶工方案;

 

(四)保留证据证明人工费、安全防护费用、材料损耗、机械费用等方面费用增加的事实和合理性。

 

索赔依据:

1.《标准施工招标文件》第11.6

2.《标准设计施工总承包招标文件》第 11.6

 

十二、发包人原因导致暂停施工

 

发包人原因导致暂停施工,通常包括发包人违法、发包人违约、发包人提出变更等情形,承包人因此可就其产生的损失向发包人提起索赔,相关损失可能包括停、窝工损失、机械台班损失、额外支出维护性费用等,在暂停施工造成工期拖延后,还有可能涉及的损失包括工程意外进入冬、雨季施工费用,后期赶工所指出的赶工费,工期整体延长后遭遇的人工、机械、材料价格波动损失等。

 

索赔依据:

1.《合同法》第66条、第67条、第68

2.《标准施工招标文件》第12.2

3.《标准设计施工总承包招标文件》第11.3

 

十三、情势变更

 

所谓情势变更,是指合同生效后,因不可归责于合同当事人的原因发生了其在合同订立时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,致使合同之基础动摇或丧失,继续履行合同会明细不公平甚至导致合同目的无法实现,当事人可通过司法途径请求变更或解除合同的情形。如有变更合同的可能,则可优先考虑变更合同,具体变更内容可包括增减工程价款、变更施工期限等,如变更合同还不能消除双方明显不公平的结果,或者不能实现合同目的,则可以解除合同。

 

承包人基于情势变更原则提起索赔时需注意的是,应当及时收集整理当地行业主管部门发布的有关发生情势变更时如何调价的指导性文件,如《关于加强建设工程施工合同中人工、材料等市场价格风险防范与控制的指导意见》等,该等文件从效力层面讲属于效力层级较低的规范性文件,但其是由相关行业主管部门制定,能够较为客观地反应市场情况,对工程造价结算具有指导意义。

 

索赔依据:

1.《合同法司法解释(二)》第26

2.《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第27

3.《标准施工招标文件》第16.1.2

 

十四、合同终止造成承包人预期利润损失

 

承包人预期利润是指承包人完成建设工程施工合同项下的全部工作内容后预期可以获得的财产增值利益。发包人不履行或不适当履行施工合同,导致双方终止履行合同后承包人预期可得利益减少的,承包人可以此为由向发包人提出索赔请求。

 

实践中,法院一般会综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等,即从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及 必要的交易成本。承包人的索赔请求不应超过发包人在签订建设工程施工合同时可以预见到的承包人的可得利润。因此,承包人在投标或签订施工合同时,其投标报价中所包含的利润率、行业整体利润水平、施工合同履行程度、工程进展状况及管理情况等都会影响预期利润损失的认定。

 

由此可见,承包人可索赔的预期利润损失,不应包括人工费、材料费、机械费、措施费、管理费等,工程造价中的风险费也不宜计人承包人预期利润中。承包人在索赔中,应尽可能从多方面多角度完成预期利润损失的举证义务,否在在实践中会因受限于预期利润损失的间接性、相对性、不确定性等特点而难获支持。

 

索赔依据:

1.《合同法》第113

2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14

3.标准施工招标文件》第22.2.4

4.《标准设计总承包招标文件》第22.2.3

 

十五、发包人拖延竣工验收

 

发包人收到竣工验收申请报告后拒绝、怠于审核承包人提交的竣工验收申请报告,或发包人要求监理人拒绝接收或阻碍监理人接收承包人递交的竣工验收申请报告的,应属发包人拖延验收。发包人拖延验收必将导致承包人无法向发包人交付工程、承包人工程接收款支付期限无法确定、承包人工程人员无法及时撤离施工现场等一系列不确定情形。

 

一般情况下,承发包双方所签订的建设工程施工合同对于承包人提交的竣工验收申请及发包人、监理人提出整改意见、审批时限等均作出明确约定,该等约定规范了承发包双方的行为,使竣工验收的申请、审批有约定可遵循。若发包人违反该等约定拖延竣工验收,必将侵害承包人的合法权益,不仅因此导致无法确定竣工验收时间、工程款迟延结算及迟延支付 ,还导致 承包人因无法移交工程而增加了看护费用。因此,应对发包人的此等行为追究违约责任。

 

索赔依据:

1.《合同法》第297

2.《建设工程质量管理条例》第16

3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14

4.《标准施工招标文件》第2.7款、18.3.6

5.《标准设计总承包招标文件》第2.6款、18.3.6

 

十六、保修期内因发包人原因造成的承包人修复费用

 

根据《质量管理条例》第41条“建设工程在保修范围和保修 期限内发生质量问题的,施工单位应当履行保修义务......”及《房屋建筑工程质量保修办法》第7条:“在正常使用下,房屋建筑工程的最低保修期限为......”的规定不难看出,承包人只对保修期内只属于保修范围内的工程且该工程在正常使用情况下造成的缺陷或损坏承担保修责任,并非只要在保修期内工程出现缺陷或损坏的责任一概由承包人承担。因此,出现质量缺陷后应受限界定是否属于保修期限 和保修范围内,其次需根据具体情况认定责任人,继而由其承担相关费用。如质量缺陷由发包人原因所致,发包人委托承包人修复的  ,发包人应向承包人支付修复费用。

 

索赔依据:

1.《建设工程质量管理条例》第39

2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14

3.《房屋建筑工程质量保修办法》第4 、第7条、第13条、第17

4.《标准施工招标文件》第19.2.3

5.《标准设计总承包招标文件》第19.2.3

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