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PPP投资项目模式的交易结构设计

信息来源:长沙律师网  浏览:306次  发布时间:2017-1-30
PPP投资项目模式的交易结构设计

引言:

 

PPP模式,其实并无统一的模式,或者固定不变的几类模式,而是需要根据不同项目进行不同的模式调整。可以夸张地说,每一个项目,都是一个具体模式。这一点勿雍赘述。

 

与此相对应,在PPP模式下,亦无统一、固定的交易结构。每一个项目,根据交易的不同边界条件,自然应有不同的个性化的交易结构设计。

 

完成一个PPP项目设计,有一些“套路”,可供在不同的项目之间相互借鉴,但要真正做好一个PPP项目,更多地是要根据该具体项目的具体条件,结合交易各方的具体诉求,在依法合规的前提下,最大程度地回应各方关切目标,设计出更能符合各方当前与长远利益最大“公约数”的交易结构。

 

在法律法规的界限之内,PPP项目的交易结构设计更多地考验着交易参与各方的“商业智慧”。

 

PPP项目交易结构涉及的问题众多,本文仅从交易主体和融资安排两个角度予以阐述。

 

一、关于交易主体

 

(一)政府方

 

政府方包括:政府、实施机构及政府出资代表。

 

1.政府及实施机构

 

目前,PPP项目中的政府方均是按照《财政部关于印发政府和社会资本合作模式操作指南(试行)的通知》(财金[2014]113号)的要求,由地方政府作为授权主体,根据地方政府部门之间的事权划分,授权所属的职能部门(可能是政府组成部门,如市交通运输局;也可能是相关的事业单位,如市公路管理局)作为项目实施机构,代表本级政府负责项目的实施工作,扮演着公事管理者与公共服务购买者的双重角色。

 

虽然国家发展改革委《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》(发改投资[2014]2724号)中提到“行业运营公司或其他相关机构”亦可以作为PPP项目实施机构,但实践中鲜有见到。

 

2.政府出资代表

 

1)政府出资代表存在的意义

 

1)可以减少社会资本的资本金投入,实现一个加大资金杠杆、提升项目收益率的目的。

 

2)政府因素的存在,可以为具体项目提供融资“增信”。金融机构通常会要求,各种形式的“国有”因素,特别是本级政府所属国有企业的存在,是其对项目提供融资支持的前提条件之一。

 

3)实现政府对具体项目的一定程度的控制要求。由于PPP项目均关系社会公众利益,无论采取何种方式,政府均负有最终的“兜底”责任,政府不可能完全交由社会资本运作。在项目公司中,保持小比例的股权,既可以满足财政部有关不得本级政府控股的要求,又能实现对具体项目的一定控制,将政府意志更快速地传达到具体项目,实现对项目运作的一定程度控制。

 

4)针对不同项目的其他目的。比如由国有企业持有作价出资土地形成的股权或其他特定资源予以折股由特定国有企业持有而入股等特定情况。

 

2)是否必须有政府出资代表。

 

答案是否定的。

 

财金[2014]113号:“项目公司可以由社会资本(可以是一家企业,也可以是多家企业组成的联合体)出资设立,也可以由政府和社会资本共同出资设立。但政府在项目公司中的持股比例应当低于50%、且不具有实际控制力及管理权”。

 

为此,政府是否在项目公司中指定所属企业作为出资代表,取决于项目目的。如果安排政府出资代表,则持股比例应当低于50%、且不具有实际控制力及管理权。

 

但有一点需要阐明,由于政府出资不得控股的要求,仅仅是财金[2014]113号所附的《合同指南》中的要求,且该要求并无法律强制力,亦未规定相应的法律后果。因此,在实践中,出于项目自身需要的考虑,政府控股或具有实际控制力及管理权的PPP项目也并不鲜见。

 

3)政府出资代表的出资义务

 

PPP项目中,政府出资代表作为项目公司股东需要:

 

一是按照项目公司章程的规定,为项目公司提供注册资本。一般是按照股权比例提供。

 

二是需要根据PPP项目合同的约定,为项目建设提供项目建设资本金,一般也是控制股权比例提供。

 

一般情况下,项目公司的注册资本要先小于项目建设资本金。因此,政府出资代表作为项目公司股东,根据项目公司章程提供了注册资本之后,对于项目建设资本金的缺口部分,是否还需要继续提供(包括是否按照股权比例提供)项目建设资本金,取决于PPP项目合同条件,也就是各方的约定。

 

4)政府出资代表是否参与项目公司分红

 

《企业国有资产法》等国有资产管理的法律法规规定了国有出资人及国有企业对国有资产“保值增值”的责任,但并未规定必须“同股同权”,也就是说没有明确规定国有股不能“劣后”。

 

PPP模式中,最先明确规定国有股权可以“劣后”的是《关于运用政府和社会资本合作模式推进公共租赁住房投资建设和运营管理的通知》(财综[2015]15号):“对于新建公共租赁住房项目,以及使用划拨建设用地的存量公共租赁住房项目,经市县人民政府批准,政府可以土地作价入股方式注入项目公司,支持公共租赁住房政府和社会资本合作项目,不参与公共租赁住房经营期间收益分享,但拥有对资产的处置收益权”。此后,若干PPP项目相关文件中,多次出现了政府出资代表可以不参与项目分红或进行其他“劣后”安排的规定。

 

至于政府出资代表是否参与项目人分红,在实际操作中,可以考虑按照项目付费机制进行区分对待:

 

如果是纯政府付费项目,由于付费的根据主要是与项目工程建设投入相对应的可用性付费与后期运营维护管理对应的绩效付费,项目公司收入可变动空间不大。从减少政府方支付成本的角度,政府出资代表没有必要参与项目分红,从而减少政府资金“左口袋换右口袋”,待增交易环节和交易成本的问题。此时,政府出资代表在放弃分红权之后,社会资本的回报计算需要考虑政府方出资因素。

 

如果是使用者付费或政府可行性缺口补助模式下,特别是在政府方承担了项目最低需求保障(保底量)的情况下,政府出资代表是否参与项目公司分红,就变更相对复杂一些。可行的交易结构设计包括:

 

一是政府财政承担项目最低需求保障。作为对应,项目公司如出现超额回报,则政府财政有权直接参与超额线以上部分的分配。分配的模式有固定比例式,也有分段递增式的,取决于项目具体情况和各方约定。这一方案更适合于政府没有委派出资代表参与项目公司的情况。

 

二是政府财政承担项目最低需求保障,但政府财政并不参与项目超额分配,而是由政府出资代表以项目公司股东的身份参与项目公司分红,特别是在项目出现超额回报的情况下,可以约定项目公司中的政府出资代表与社会资本按照超额比例分段递增分配项目超额收益,而不必按照双方股权进行分配,同样可以起到调节社会资本获得合理回报、避免社会资本暴利情况的出现。该机制的设定,还可以起到“勾回”平衡的效果,即政府财政可以将承担的保底量支出与获得的超额分配进行均衡,实现项目支出与收入之间的均衡。

 

三是政府财政承担项目最低需求保障,政府财政与政府出资代表均按照特定条件参与项目公司的分红。一般而言,可以考虑:项目公司有红利,政府出资代表作为股东既可参与分红;当项目出现超额回报情况下,政府财政参与超额分成,政府出资代表与社会资本作为项目公司股东继续参与项目公司盈余分配。

 

(二)社会资本

 

社会资本可以分为非联合体模式下的投资人与联合体模式下的投资人。

 

1.非联合体模式下的投资人

 

1)单一投资人

 

如果是单一投资人,无论是否要求有施工或管理方面的资质,均比较好理解,完成投资人采购程序的操作也比较简单。相应地,政府与投资人相互之间的权利义务关系也比较单一。

 

2)多名投资人,且为非联合体

 

根据具体PPP项目需要,需要安排有不同的多名投资人,共同作为项目公司股东参与完成项目,且各投资人之间并非联合体形式时,情况就相对复杂。

 

比如在特定项目中,政府方希望特定融资方作为投资方之一,而施工方作为另一投资方人,双方均以社会资本身份作为项目公司股东,共同参与项目,且两投资人不宜作为或不愿作为或政府不希望两者作为联合体共同投标。这样就会出现政府方按照不同的采购方式,按照不同的采购要求,分步完成不同社会资本的采购。之后,各方共同签署PPP项目合同。

 

这样的项目往往有项目自身的特殊性,不具备采用社会资本联合体的条件,而需要进行特殊处理。

 

2.联合体模式下的投资人

 

在联合体的模式下,各投资人作为联合体成员,共同参与PPP项目投标。由些衍生出一系列问题。

 

1)联合体主办人的持股比例要求

 

一般情况下,政府作为招标人均会明确要求,联合体中必须有特定的成员作为联合体主办人。但联合体主办人,是否必须在项目公司中控股,以及是要求不低于三分之二,过半,还是不低于三分之一且为第一大股东,并没有统一一致的规定要求。因此,招标人可以在招标文件中对联合体主办人的占股比例进行具体明确的要求。

 

2)联合体成员之间的关系

 

联合体成员之间共同对招标人,也就是项目的政府方承担连带责任自不必说,这一点取决于其法律定位,也是招标人在招标文件中对联合体成员关系的一种最基本的要求。我们需要讨论的是,联合体成员相互之间的责任。

 

第一个问题,联合体主办人与承担施工建设任务的联合体成员之间的关系。

 

一般而言,联合体模式下,承担融资、运营维护的联合体成员为一方,承担施工建设的联合体成员为另一方;承担融资、运营维护的联合体成员承担的责任周期长,现金流方面表现为前期净流出、后期才会有净流入,而承担施工建设的联合体成员,在项目前期,特别是建设期,处于现金流净流入的状态,且一般项目中,承担施工建设任务的联合体成员会在竣工手续办理完毕后退出项目。

 

基于前述分工安排,承担融资、运营维护的联合体成员更具有真正的社会资本的角色,而承担施工建设的联合体成员更像普通建设项目中的施工单位的角色。因此,前者在项目交易安排中处于一种主动、强势地位,一般也是联合体的主办人角色,并基于这种强势地位而设计出若干的交易结构。比如:通过招标的方式选择、确定承担施工建设的联合体成员,要求其下浮施工报价、以交纳联合体协议履约保证金的形式承担项目建设资本金的部分或全部等,通过前述方式联合体主办人向施工单位转移了项目风险;而施工单位则以联合体成员的身份获得了施工机会。

 

第二个问题,联合体主办人与仅承担融资任务的联合体成员之间的关系。

 

联合体成员中,有些成员可能仅负责提供融资,并不参与项目管理,也不承担施工任务,特别是一些基金参与的项目中,更是如此,其角色实质只是债权人。

 

在这种模式下,一般需要联合体主办人对该联合体成员的约定收益提供补足的担保责任。其交易安排一般会是,首先项目公司可以不按照股权比例进行分红;其次,该联合体成员作为项目公司股东有权获得提前分红的权利,以方便该联合体成员优先获得回报。如项目公司收益不足,则联合体主办人对其不足部分承担全额补足的担保责任。

 

3)联合体成员是否作为项目公司股东

 

联合体成员是否作为项目公司股东是一个经常被讨论的问题。

 

但从现有的法律规定看,并未见有相应的法律规定,投资人联合体模式下,联合体成员必须是项目公司股东,亦未有明确规定,出资比例多少。因此,联合体成员是否作为项目公司股东,取决于招标人及联合体成员之间的意愿,根据具体项目需要而定。

 

如果招标人没有特别的要求,无论是作为只承担融资任务的联合体成员(实际为债款人),还是仅承担施工任务的联合体成员(实际为项目施工单位),并无必要成为项目公司股东,仅利用联合体成员资格直接取得施工任务即可,以免徒增交易环节,增加退出时的繁锁程序。

 

二、关于融资安排

 

融资是政府推广应用PPP模式的出发点之一,也是新的《预算法》实施之后,地方政府在发行地方政府债券之外的,仅有的另一条合法的融资方式。虽然,推广应用PPP模式从理论上说,存在诸多的意义,但现实操作中,对多数地方政府而言,采用PPP模式更多地是考虑到融资的现实需要。因此,融资结构对于PPP项目的交易结构设计而言具有重要的意义。

 

按照是否为项目公司自有资金,PPP项目的资金需求包括两大部分:

 

(一)项目资本金

 

根据国务院《关于固定资产投资项目试行资本金制度的通知》(国发[1996]35号)规定,项目资本金是指在投资项目总投资中,由投资者认缴的出资额,对投资项目来说是非债务性资金,项目法人不承担这部分资金的任何利息和债务;投资者可按其出资的比例依法享有所有者权益,也可转让其出资,但不得以任何方式抽回。

项目资本金,以经批准的动态概算为依据。

 

项目资本金可以用货币出资,也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。对作为资本金的实物、工业产权、非专利技术、土地使用权,必须经过有资格的资产评估机构依照法律、法规评估作价,不得高估或低估。

 

项目资本金不是企业所注册的资金。

 

注册资金是指企业实体在工商行政管理部门登记的注册资金,通常指营业执照登记的资金,即会计上的“实收资本”或“股本”,是企业投资者按比例投入的资金。在我国注册资金又称为企业资本金。因此,项目资本金有别于注册资金。

 

项目资本金的实质在于要求项目要有“自有”资金,控制项目资金“杠杆”。而在PPP项目中,会存在一定数量的项目补助资金,比如交通运输领域的国省干线公路补助资金,通过会达到项目建设总概算的3-5%。此外,在部分项目中,还可能存在地方政府承诺承担的征地折迁费用。在高速公路项目中,通常会占到10-15%。对于前述资金,可否作为项目资本金,将直接影响到社会资本实际投入项目中的自有资金的比例,也就是俗称的“杠杆”倍数。为此,在部分行业,对此有明确规定,即政府补助不得作为项目资本金,以此达到社会资本真正承担起为PPP项目实际融资的目的,而不是全额利用政府项目补助进行“空手套项目”。比如,《收费公路政府和社会资本合作操作指南(试行)》(交办财审[2015]192号)第二十八条规定:“政府对收费公路PPP项目的投入可以采取投资补助、资本金注入等方式,其中投资补助资金作为政府对项目的无偿投入,不作为社会资本投入项目的资本金”。

 

(二)项目资本金之外的债务性融资

 

项目资本金之外的资金缺口,由社会资本和项目公司负责通过债务性融资的方式予以解决。由此引发的问题包括:

 

1.在存在政府出资代表的情况下,债务性融资责任的分配。

 

从政府方而言,政府出资代表(多为地方政府平台公司)承担的融资责任一般仅限于在股权比例范围内缴纳相应的注册资金,或者再进一步按照出资比例提供项目资本金,而对于项目资本金之外的融资责任,均作为项目合作条件由社会资本承担。这一责任分配也符合PPP模式的要义所在。否则,政府出资代表也承担债务性融资的义务时,将会引发隐性政府性债务的风险。

 

因此,在有政府出资代表存在的模式下,政府出资代表不宜承担除项目资本金之外的融资责任,这一责任应明确由社会资本予以全部承担。

 

2.融资交割是否作用项目合同,特别是特许经营协议生效的前提条件。

 

融资交割,指项目融资所需要的全部条件已经得到落实且得到贷款人的认可。一般的描述是:“股东按照《投标人须知》和融资文件的要求完成对项目公司的首笔出资,并经有资质的会计师事务所出具项目公司的验资报告;且项目公司与贷款人已签署并递交所有融资文件,且融资文件要求的获得首笔资金的每一前提条件已得到满足或被贷款人放弃”。

 

为了保证社会资本项目融资责任的落实,有些项目中会明确要求,将社会资本完成融资交割作为项目合同生效的前提条件。即,社会资本未完全落实项目资金,则项目合同不生效,项目公司未获得项目特许权,以此促使社会合资及早落实融资责任。

 

也有项目并不将融资交割作为项目特许协议生效的前提条件,以避免项目公司面临着项目合同与融资合同互为生效前提条件的局面(金融机构的融资合同一般会要求项目合同生效作为融资合同生效的前提条件),而是规定,项目合同生效后60天或90天,必须完成融资交割,否则合同解除或社会资本承担高额违约金。

 

3.项目融资资金的用途是否必须限定于本项目建设及运营维护所需。

 

几乎所有的PPP项目中均明确,项目融资所获得的资金必须用于本项目的建设及运营所需要,否则构成项目公司及社会资本的根本违约,政府方有权解除PPP项目合同。

 

其实,对这一通行作法的合理性或其必要性,可以根据项目的不同阶段(最好按照项目竣工验收为界)进行相应的细化,以利于优化项目条件,提高项目自身的吸引力。

 

项目竣工验收之前,此时,项目处于建设期,政府方承担的最大风险是项目失败的风险,如社会资本将利用项目融资所得资金用于项目以外,无法保证项目正常完成建设,进而可能造成项目的失败。此阶段应严格限制社会资本利用项目融资所得资金用于他处,包括利用项目特许权融资及社会资本持有的项目公司股权融资等任何一种方式,也就是资金即要“闭路循环”,也不允许变更投资人。

 

而当项目竣工验收之后,处于运营期时,如项目自身对运营管理并无特别的技术、管理、资质等方面的要求,特别是对政府付费项目而言,此时,政府已经不存在实质性的项目风险。在保证项目运营所需要资金的前提下,给予社会资本、项目公司一定的灵活度,允许发挥项目融资功能,对于提高社会资本、项目公司的投资回报具有一定的帮助,可以在PPP项目合同中允许项目融资资金另行安排。

 

小结:PPP模式实质是一种商业交易模式。商业的灵活性,决定了PPP项目不太可能存在固定不变的一种或几种模式,而是需要根据具体项目边界条件进行相应的设计。特别是在当前PPP法律法规并不完善,而主要是依靠各种政策文件进行规制的阶段,更需要根据交易各方的诉求,结合项目实际,设计出符合各方需求的交易结构,这也更符合PPP模式作为基础设施、公共服务融资创新方式的改革趋势。

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